如何运用国内法律应对国际技术转移中的限制性条款

一、写在前面

加入WTO以来，我国不断提高知识产权保护力度，目的一方面在于鼓励自主创新，另一方面还在于为引进学习发达国家的先进技术营造良好的法制环境。随着技术需求的扩大，国际技术转移在国际贸易中的比例不断上升。然而发达国家为了保证自身的技术垄断优势，往往在与中国企业签订的国际技术转移合同中添加限制性条款，这无疑是与法律政策初衷相冲突的。因此，如何应对国际技术转移中限制性条款，成为中国企业引进国际技术时的重要功课。

限制性条款，又称限制性商业行为、限制性商业惯例、限制性贸易条款等，对其最具影响力的定义是1980年12月25日联合国第35届大会通过的《关于控制限制性商业惯例的公平原则和规则的多边协议》所下的：“凡是通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为。”这里的国际贸易也当然包括国际技术转移。

二、国际技术转移中常见的限制性条款

在联合国技术转让行动守则会议上，广大发展中国家将它们在引进技术时遇到的技术许可方施加的具有普遍性的20种限制性条款提交大会审议，经反复磋商，基本达成一致的有14项：单方面的回授条款；对效力异议条款；独家经营条款；对研究的限制条款；对受方使用人员的限制条款；限定价格条款；对技术更改的限；包销协定和独家代理协定；搭售条款；出口限制；供方垄断性安排；宣传的限制；工业产权期满后的付款和其他义务；在技术转让合同期满的限制。篇幅限制，本文仅介绍其中几种比较典型的限制性条款。

（一）搭售条款

搭售条款是一种常见的限制性条款，是指技术许可方迫使受让方从许可方或其指定处购买其不需要的技术、设备、产品或服务，并以此作为受让方取得所需技术的条件，比如，用专利产品搭售非专利产品，用专利产品搭售商标等。其本质是企业将其市场支配地位扩大到被搭售的产品市场上，以实现在其他情况下无法实施的价格歧视，从而不公平地限制这些产品或服务的竞争，使其他企业无法进入这一市场或无法凭借竞争实力扩大其业务。因此，除非搭售是为有效实施受让技术所“必需”的，一般倾向于否认搭售的效力。

（二）回授条款

回授是指技术受让方将利用技术过程中所取得的技术进步和改进转让或者许可给技术许可方。回授条款不一定构成限制性条款，其可分为非独占性和独占性回授。非独占性回授的存在有一定的合理性，可以降低受让方在受让技术基础上从事后续技术开发的风险，多不是用于限制竞争的目的；而独占性回授通常要求技术受让方必须将改进后的成果转让、排他或独占地许可给技术许可方，而不能许可给他人，这剥夺了受让方向第三方转让新技术的自由，从而维持了技术许可方对新技术的垄断优势，削弱了该市场中的竞争。但是，这会使受让方丧失技术创新的动力和热情，减少企业的研发；而且它限制受让方与第三方的交易行为，一定程度上起到了排斥其他市场竞争者的作用。因此，一般认为独占性回授条款属于限制性条款。

（三）限制改进技术条款

限制改进技术条款，即在国际技术转移合同中，技术许可方要求受让方只能使用引进的技术，而不允许对引进的技术加以改进，使之适应受让方当地的实际情况，也不允许用该技术进行与新产品或新工艺有关的研究。这种做法损害了受让方利益，限制了供方与受让方在技术市场上的竞争，还违背了“建立专利制度的根本宗旨：以授予知识产权换取技术的公开，从而促进全社会技术进步”。

三、国际技术转移中限制性条款的国内法律规制

关于国际技术转移中的限制性条款的法律规制，国际上有过很多讨论，如《关于控制限制性商业惯例的公平原则和规则的多边协定》、《国际技术转让行动守则（草案）》等，但以上多数为原则性规定，未转化为实体法，缺乏普遍性或者可操作性；而《与贸易有关的知识产权协议》第40条规定成员国在一定条件下有权依国内法采取适当措施，将有关问题交给了国内法去解决，因此本文主要讨论更具有现实意义的国内法律内容。

（一）1985年《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则

在市场销售渠道，原材料来源等诸多方面对技术引进进行法律规制，其中，条例第9条，细则14、15条等对于合同中不得规定的条款进行了规定，例如技术转让方不得附带不必要条件如必须购买制定的原材料、不得强制捆绑销售技术受让方不需要的技术或是服务等。

（二）2001年《技术进出口管理条例》

2001年10月国务院通过了《技术进出口管理条例》，以行政立法的形式确立技术合同的审批制度。该条例列举了技术进出口合同不得含有的七种限制性商业条款。

（三）2002年修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第 43条规定：合营企业订立的技术转让协议，应经企业主管部门审查同意，并报审批机构批准。同时，技术转让协议不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

（四）《中华人民共和国反不正当竞争法》

《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条、第11条、第12条、第15条规定了不正当竞争的几种表现形式，如规定经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件；投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争等。

（五）《中华人民共和国对外贸易法》

《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定了经营者被禁止的行为，包括伪造进出口原产地证明、进出口许可证；侵害我国法律保护的知识产权；以非正当竞争手段排挤竞争对手等。

（六）《中华人民共和国合同法》

《中华人民共和国合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。非法垄断技术，妨碍技术进步是指通过合同限制另一方从其他途径引进技术或是阻碍对方合理获得技术的行为。

（七）《中华人民共和国反垄断法》

《反垄断法》将垄断行为分为三类:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

值得一提的是，《中华人民共和国反垄断法》第2条还规定了境外适用条款，该境外适用条款的作用主要以下几点：一是将《反垄断法》的规制对象延展到境外公司，若这些境外企业在我国境外实施限制性商业行为从而对我国市场经济秩序产生不良影响，我国政府或企业可以直接以该法的境外适用条款进行法律规制；二是该境外适用条款排除了在我国境外进行对外贸易的我国企业对境外企业的限制性商业行为，除非这种垄断行为同时对我国企业产生不利影响。

四、对国内企业的应对启示

综合上述结合笔者的经验，国内企业在引进国际技术时至少应当做到“知己知彼”，从而降低交易成本：

（一）在专利技术的转移前，对技术许可方所持专利情况及被许可项目的法律状况进行摸底调查。尤其是技术许可方以“专利包”形式进行技术转移时，分选出核心专利和搭售的专利，在确认缴费情况的基础上对核心专利进行进一步检索确认其权利的稳定性和剩余期限；对搭售的专利，应当尽可能将其从“专利包”中排除，从而减少不必要的财务支出；

（二）在国际技术转移合同签订时，对争议的解决应尽可能选择适用中国法律。面对处于市场支配地位的技术许可方，可选用《反垄断法》进行规制；而对处于非市场支配地位的技术许可方，可考虑选用《合同法》第329条以及其他相关条例进行规制。

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