知识产权的刑事风险——商标篇

知识产权是企业的宝贵财富，直接或间接的给企业带来经济利益。长期以来，知识产权民事诉讼和行政维权是权利人遇到知识产权侵权后采取的主要救济途径，但是在利益的驱动下，采用民事诉讼、行政维权往往起不到威慑违法分子的作用，所以采用更为严厉的制裁手段成为必要。刑事制裁是国家对严重违法分子进行处罚的最后一道措施，也是最为严厉的法律制裁手段，在打击侵犯知识产权犯罪过程中发挥了不可取代的作用。

我国刑法中有关侵犯知识产权而可以通过刑事制裁的罪名共有八条，分别为：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪，单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定。

由于目前大量的商标侵权行为严重危害到了权利人的合法权益，而且这种行为采取民事、行政处罚措施已远达不到制裁的效果，为此，笔者本期将对假冒注册商标罪做一详细介绍，其他罪名将在之后与大家共同来探讨。

刑法第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本条中的焦点是该怎么理解“同一种商品”、“与其注册商标相同”、“情节严重”和“情节特别严重”？最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中对“同一种商品”的认定问题做了阐述：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。所以，对于判断是否为“同一种商品”不能简单以商品名称的称谓作为判断的唯一依据，更应该从该商品的本质特征出发，确定商品的本质属性，从而认定两者间的相同与否，防止违法分子的故意规避行为，达到有效遏制违法分子的目的。

“与其注册商标相同”即为我们所说的“相同商标”，这也是违法分子经常采用规避的手段之一。即违法分子会通过对商标标识的改变，使违法分子所使用的标识与注册商标存在差别。若这种改变能够在视觉效果上产生不相同的感觉（即使构成相似），那么违法分子的行为也不会构成刑法意义上的制裁对象；相反，若违法分子对标识的改变，在视觉效果上仍然与注册商标标识相同，那么这种改变行为仍可能成为构成犯罪的要件之一。

对于“情节严重”或“情节特别严重”，也是构成注册商标犯罪的要件之一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此分别做了解释：

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。　　

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；　　

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

同时，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十九条中规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;

(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;

(三)其他情节严重的情形。

【案例】孙某等假冒注册商标案

2008年10月20日，北京市海淀区人民检察院以被告人孙某、钱某、周某犯假冒注册商标罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。被告人孙某对指控数额提出异议，辩称散装水饺没有灌装到“思念”牌包装袋里，是准备做成其他品牌向外销售的，而不是假冒“思念”品牌向外销售；查获的有“思念”牌包装袋的食品中有“思念”牌正品的退货，因此上述两部分数额不应包括在指控数额里。被告人钱某辩称其只灌装了水饺与汤圆，没有灌装羊肉片。

北京市海淀区人民法院审理认为：被告人孙某、钱某、周某假冒“思念”牌水饺、汤圆对外销售。郑州思念食品有限公司系“思念”牌注册商标的所有权人，该注册商标核定使用商品的范围为：饺子、元宵、馄饨、包子、春卷、方便米饭、八宝饭、粽子、馒头、冰淇淋（商品截止）。经依法鉴定，起获的“思念”牌水饺、汤圆系假冒“思念”牌注册商标的食品，货值金额为人民币（以下币种均为人民币）103480元。被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均构成假冒注册商标罪，应予惩处。同时，由于“思念”牌注册商标所核定使用的商品范围并不包括羊肉片，不将其纳入犯罪数额。关于被告人孙某提出起获的散装水饺是准备假冒其他品牌出售以及起获的“思念”牌水饺含有正品的辩解，与其同案犯供述明显相悖，且孙某、钱某二人的供述均能证明起获的散装水饺都是为了假冒“思念”牌食品而备用。最后判决被告人孙某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元；被告人钱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元；被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元。

本案中，“水饺”与“饺子”仅一字之差，“水饺”体现出对“饺子”这种食品的烹饪方式，二者所指向的实际是同一种事物，应当认定为“同一种商品”。“汤圆”与“元宵”这两种食品在主要原料、功能、用途等方面基本是相同的．只是由于地域文化差异等因素而叫法不同，在社会公众看来，二者指向的实际也是同一种事物，也应当认定为“同一种商品”。